Каталог

Помощь

Корзина

Обязательственное право Древнего Рима

Оригинальный документ?

Обязательственное право Древнего Рима

Понятие и общая характеристика обязательств: сущность, элементы. Предмет обязательства. Действия как предмет обязательства. Субъекты обязательства. Классификация обязательств. Общая характеристика. Основания  возникновения обязательств. Классификация обязательств по субъектам, по предмету, по волеизъявлению сторон, по правовым гарантиям и правовому обеспечению. Солидарные обязательства. Субсидиарные обязательства. Альтернативные обязательства. Факультативные обязательства. Время и место исполнения обязательства. Воля и волеизъявление сторон обязательства. Пороки соглашения. Заблуждения, Донос, Насилие. Обман. Замена лиц в обязательстве. Цессия.

Средства обеспечения исполнения обязательств. Общая характеристика. Условия ответственности должника. Задаток, залог как способ обеспечения обязательств. Формы поручительств как способ обеспечения обязательств. Удержание как способ обеспечения обязательств. Ипотека как способ обеспечения обязательств.

Вина сторон в обязательстве (степень вины, кустодия, интерес). Непреодолимая сила.

Исполнение обязательств и ответственность за неисполнение. Просрочка исполнения обязательства. Ответственность должника за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. Возмещение убытков, причиненных должником кредитору. Прекращение обязательства.

План:

1. Правовая природа обязательств

2. Источники обязательств

3. Перенос и гарантии обязательств

4. Прекращение обязательств

5. Неисполнение обязательств

6. Аномальные виды обязательств

 

1. Правовая природа обязательств

 

Понятие, содержание и объект обязательства

В зрелой своей форме обязательство представляет собой правоотношение, в силу которого определенный субъект (должник) обязан произвести в пользу другого субъекта (кредитора) определенные действия имущественного характера (предоставление).

В самом деле, характерную особенность прав, вытекающих из обязательств, которые, как уже говорилось (§ 133), противопоставлены вещным правам, образует тот факт, что их носитель не в состоянии удовлетворить собственный интерес своими силами, а лишь через содействие другого субъекта — именно того, который оказывается по отношению к нему «обязанным».

Если переходить к анализу составных элементов обязательственного отношения, то, вообще говоря, насчет его субъектов каких-либо особых замечаний не требуется. Читатель может обратиться к тому, что будет сказано нами ниже в связи с ситуацией множественности кредиторов или должников, которая определяет особые модели обязательственного отношения (§ 222), и в связи с обязательством с переменным пассивным субъектом (§221).

Что касается самого юридического отношения, то современная юридическая наука пришла к построению, не лишенному точек соприкосновения с римскими представлениями, отождествляющему его с двумя следующими моментами: «долг», понимаемый как имущественное правовое ожидание кредитора, и «ответственность», понимаемая как последствие, наступающее для должника, который не дает удовлетворения ожиданиям кредитора.

По содержанию же это отношение может иметь тройственный характер: dare, состоящее в переносе собственности или в установлении особого вещного права; facere, включающее какую-либо иную личную деятельность, положительную или отрицательную (non facere); praestare, изначальное содержание которого неясно, но возможно, что оно возникло как связанное с обязанностью предоставления процессуального ручательства (praes-stare, praedes, § 75), впоследствии же стало охватывать, как родовое понятие, обязательства любого рода.

Объект «предоставления» может состоять в материальной вещи или в услуге; в cerium или в incertum; в вещи точно определенной (species) или охватываемой тем genus, к которому она принадлежит (§ 40, например, «один раб»); в единственной вещи, которую следует отдать (простое обязательство), или же в двух или большем числе вещей, которые могут быть переданы на альтернативной основе (§ 224); в вещи делимой или неделимой (§ 42).

Помимо главного объекта, в некоторых случаях должник может быть обязан предоставить еще и дополнительные: естественные — такие, как прирост, приращение, плоды объекта, который следует передать; или же юридического характера — такие, как проценты (usurae) с капитала (sors). Обязанность выплатить проценты может проистекать из соглашения сторон (usurae conventionales, договорные) или из закона (legates) или постановления судьи (iudiciales). Впрочем, свобода в отношении условий договора ограничена здесь нравственными и общественными соображениями (modus usurarum), которые были различными в разные исторические эпохи и в зависимости от характера сделки (в отношении займа — см., например, § 230).

Во всяком случае, для возникновения обязательства необходимо, чтобы предоставление было: «возможным» физически и юридически; «законным», т. е. не противоречило праву и boni mores, добрым нравам; и, наконец, «определенным», потому что считалось недопустимым, как лишенное серьезного содержания, обязательство с неопределенным объектом предоставления (например, «уплачу сумму денег»).

Правда, допустимым является такое обязательство, объект которого, даже если он был неопределенным ab initio, изначально, сделается впоследствии объективно «определимым», т. е. в силу очевидных причин, а не произвола сторон. Действительно, определение может быть оставлено или на долю естественного события (например, «урожай, который вырастет»), или на arbitrium boni viri (добросовестное суждение) кого-либо третьего, который должен будет придерживаться критериев справедливости, свойственных bonus vir, так что по просьбе одной из сторон его решение может быть проконтролировано судьей. Представляется, римляне даже в мыслях не допускали возможность arbitrium теr-ит («произвольного суждения»), которое имело бы место в том случае, когда бы за судьей оставлялась полная свобода определения «предоставления», пускай даже это будет сделано явно несправедливо.

Происхождение обязательств и их историческое развитие

Скажем сразу, мы не станем здесь занимать какой-либо определенной позиции по ставшему поводом для оживленнейших дискуссий вопросу о том, возникло ли впервые римское обязательство из «законного акта» (из «сделки») или, напротив, из «незаконного акта» (из «деликта», § 193).

Как бы то ни было, несомненно, что термин «obligatio» не очень новый (он не встречается в источниках ранее конца III в. до н. э.) и ситуация, соответствующая тому, что мы называем «обязательством», имеет место во многих случаях. Так, мы сталкиваемся с ней в связи с отношением, привязывающим узами личного подчинения («пехит») несостоятельного должника к его кредитору и обязывающим его работать на кредитора (возможно, до отработки долга). 

В других случаях обязательство обнаруживается в тех чисто юридических отношениях, в силу которых субъект (во многих случаях несомненно отличный от «должника») оказывается перед возможностью личной расправы, которой ему угрожает не получивший удовлетворения кредитор (sponsor, § 235; vas, praes, §238).

Так что на этой первой стадии достаточно хорошо прослеживается (по крайней мере, во многих случаях) различие между долгом и ответственностью, которыми зачастую бывают отягощены два разных субъекта (Так называемое гетерогенное обязательство, обычное в древности, поскольку ответственность конструировалась как непосредственное личное подчинение кредитору с последующей личной расправой в случае неисполнения. Такая ситуация лишала должника необходимой свободы для того, чтобы произвести исполнение, отсюда обычная практика возложения исполнения (собственно, долга) на третье лицо. Феномен проявляется также в практике выкупа третьими лицами (родственниками, патроном) неоплатного должника уже на этапе личной расправы). Со временем соединение в одном лице двух ролей, должника и ответчика, сделалось обычным, и в то же время постепенно ослабевает личный характер расправы, пока, наконец, с lex Poetelia Papiria 326 г. до н. э., упразднившего возможность nexum, обязательство не стало продвигаться к своим современным свойствам отношения, имеющего чисто имущественный характер.


Obligationes civiles (обязательства цивильные) и honorariae (преторские)

Из намеченного только что хода исторического развития следует, что еще в классическую эпоху в качестве obligationes оформились лишь такие обязательства, которые признавались в качестве таковых архаическим ius civile. Лишь в этих изначальных формах обязательств, категорически определенных, ius civile усматривало oportere, «следует» (называвшееся так, быть может, вследствие того, что исполнение представлялось oportunus, т. е. надлежащим поведением, единственным, которое могло спасти должника от личной расправы). И на протяжении всей классической эпохи oportere осталось характерным признаком исков в защиту настоящей и подлинной obligatio, т. е. obligatio civilis.

Поэтому все обязательства, которые были признаны впоследствии, не содержали oportere, а значит, не были и obligationes. Правда, им давалась защита в виде преторских исков, почему и говорилось, что хотя oportere здесь нет, но тем не менее лицо «отвечает», teneri (praetoria actione), т. е. имеется возможность привлечь его к суду посредством иска, данного претором. Разумеется, в сущности говоря, характер это го отношения был тот же самый, и поэтому, если придерживаться наиболее правдоподобной теории (Дж. Сегрэ), на практике происходило постепенное распространение применения терминов obligatio, obligare, obligari также и на эти новые обязательства, получившие санкцию посредством преторского иска (obligationes honorariae).

 

2. Источники обязательств

Источники обязательств в разные исторические эпохи

Архаическое ius civile не знало абстрактной категории obligatio, а лишь отдельные и определенные формы obligationes. Лишь впоследствии, когда от ряда отдельных случаев юристы перешли к комплексному построению этого понятия, ранняя юриспруденция начала на систематической основе разрабатывать учение об источниках обязательств, сводя все имеющие место случаи к двум главным типам: contractus, в его изначальном значении «сделки» («законное действие»), и maleficium или delictum, т. е. «незаконное действие».

Это значит, что обязательственные отношения возникали либо вследствие совершенной сторонами сделки, либо когда субъект должен был за совершенное им в ущерб другому незаконное действие уплатить денежный штраф, заменивший те личные последствия, которым подвергался нарушитель в архаической древности.

Это разделение источников обязательств надвое с характерной именно для ius civile неослабевающей мощью традиции продолжало передаваться и дальше, вплоть до зрелой классической эпохи, так что еще Гай в своем учебнике «Институции» (3.88) повторяет унаследованное учение: «omnis enim obligatio vel ex contractu nascitur, vel ex maleficio» («ибо всякое обязательство возникает либо из контракта, либо из правонарушения»). Однако это разделение надвое было непригодно уже применительно к тем процессам, которые происходили еще внутри самой классической юриспруденции.

Поскольку понятие contractus стало приобретать более специальное значение «соглашения», «договора» (Риккобоно, § 226), классическая юриспруденция, продвинувшаяся несколько дальше (и прежде всего тот же Гай) была вынуждена признать, что имеются случаи обязательств, которые уже невозможно подвести под традиционную схему, поскольку они возникали из действия, которое хотя и было законным, однако на соглашении сторон не основывалось.

Случаи такого рода, разнородные между собой, имели общим лишь то, что не возникали ни из «договора-convenctio», ни из деликта, но у каждого имелось свое собственное основание. Эти критические размышления по поводу традиционного разделения источников обязательств надвое вылились в тройственную модель, пример чего мы обнаруживаем в одном фрагменте «Дигест» (D. 44.7.1), заимствованном из сочинения («Res cottidianae»), приписываемого тому же Гаю. Подлинность этого фрагмента долгое время подвергалась в науке сомнению, однако ныне она признана большинством ученых. Здесь мы читаем следующее: «Obligationes aut ex contractu nascuntur aut ex maleficio, aut proprio quodam iure ex variis causarum figuris» («Обязательства возникают либо из договора, либо из правонарушения, либо своеобразным способом, из различных видов оснований»).

Впрочем, классической юриспруденцией было отмечено, что некоторые из этих самостоятельных форм обязательств защищались исками, тождественными или подобными искам, вытекавшим из других обязательств, возникавших ex contractu, поскольку так или иначе они были им аналогичны. Так, например, обязательство, возникавшее из «исполнения недолжного» (§ 251), защищалось той же condictio, что и обязательство из займа (§ 230). На основании этой процессуальной аналогии, имевшей место в ряде случаев в силу особых причин, составители Юстинианова собрания сделали недопустимое заключение о наличии здесь аналогии по существу, усмотрев сразу во всех variae causarum figurae абстрактное и единое понятие обязательств, возникающих quasi ex contractu.

Вследствие этого движимые своей страстью к симметрии юстиниановские составители приступили к сведению в единую категорию обязательств, возникавших из тех незаконных действий, которые не попадали в разряд delicta, квалифицировав их как обязательства, возникающие quasi ex delicto, так что в результате и возникло юстиниановское четырехчастное деление источников обязательств, по которому они «aut enim ex contractu sunt aut quasi ex contractu aut ex maleficio aut quasi ex maleficio» («возникают из договора или как бы из договора, из деликта или как бы из деликта»).

 

3. Перенос и гарантии обязательств

Изначальная непереходность обязательства и средства борьбы с ней

Ab antique жестко личностный характер обязательственного отношения (связанного с типом расправы, предусмотренным в случае неисполнения, § 76) приводил к недопустимости, по сингулярному основанию (§ 11), уступки требований (nomina) и долгов, как inter vivos, так и mortis causa (legatum, § 327).

Когда имущественный характер обязательства стал преобладать (§ 191), а деловой оборот значительно оживился, непереходность обязательства сделалась ему немалой помехой, однако, принимая во внимание теоретическую неприкосновенность цивильных принципов, миновать ее можно было лишь обходными средствами.

Институт «новации» (§ 206) мог служить этой цели лишь отчасти, посредством замены обязательства другим, имеющим иного должника или иного кредитора. И действительно, даже если оставить в стороне вопрос о том, что с помощью новации возникало новое отношение, независимое от первоначального (с вытекающим отсюда прекращением, к примеру, гарантий, сопровождавших то обязательство, которое желательно было передать), она требовала в каждом случае участия другого контрагента и его содействия, а добиться этого было зачастую далеко не просто.

Чтобы осуществить уступку требования без содействия должника, обычно пользовались тем, что внешне выглядело как процессуальное представительство (§ 73) в том смысле, что осуществлявший цессию кредитор назначал цессионария своим представителем, который, выступая против должника в суде, вчинял иск от имени совершившего цессию, однако получал от претора, посредством перестановки субъектов в формуле (§ 79), condemnatio («присуждение») уже на свое собственное имя. Поэтому говорили о procurator in rem suam, указывая, таким образом, на то, что он действовал в суде как представитель другого лица, однако в собственных интересах. Но и это обходное средство также было несовершенно, поскольку чисто формально оно было построено как «поручение» выступать в суде против должника, которое давал цессионарию кредитор-цедент. Это означало, что, вообще говоря, цессионарий действовал против должника в собственных интересах (поскольку требование было ему уступлено), но чисто формально он выступал как поверенный того, кто осуществил уступку. Неудобство состояло именно в том, что поручение (которое было здесь техническим средством, использовавшимся для осуществления цессии), как мы это увидим (§ 246), подлежало отзыву по усмотрению доверителя и прекращалось со смертью как поверенного, так и доверителя, и цессионарий никогда не был уверен в том, что сможет осуществить уступленное ему право требования.

Проблема обрела практическое решение в зрелую классическую эпоху, в ходе различных вмешательств императоров, позволивших цессионарию прибегать к тем же самым искам (через их приспособление как utiles), которые непосредственно, т. е. в соответствии с ius civile, принадлежали цеденту. 

Это решение, вначале применявшееся к некоторым цессиям, бравшимся в комплексе (например, все требования, образующие часть наследства), было впоследствии распространено также и на цессии отдельных требований. 

В тот же период стали требовать извещения (denuntiatio) должника о цессии, в результате чего с соответствующего момента извещения платежи, которые могли быть сделаны цеденту, не имели освобождающего действия для самого должника.

Естественно, что в юстиниановском праве, поскольку из-за «слияния» (§ 6 В) различие между прямыми и utiles исками исчезло, цессия требований была признана pieno iure, с полным эффектом.

Наследственная переходность

В противоположность тому, что мы видели до сих пор в отношении передачи обязательств по частному преемству, ius civile допускало изначально, ab origine, что в универсальном преемстве по hereditas (§ 268) передавались также и обязательства, будь то с активной стороны (требования) или же с пассивной (долги).

Напротив того, универсальное преемство inter vivos включало лишь передачу требований, долги же прекращались (§ 267).

Понятие и классификация гарантий

Под гарантией обязательства понимается любое средство, предоставляемое правом с целью усилить позиции кредитора, обеспечивая его главным образом прямым или непрямым получением удовлетворения по его требованию. Такие средства заключаются либо в наделении кредитора вещным правом на имущество, которое принадлежит должнику и будет обращено в пользу кредитора в случае неисполнения обязательства, либо в установлении, наряду с обязательством, подлежащим обеспечению, еще другого обязательства, обременяющего того же должника или третье лицо («гаранта»), которые будут исполнять по отношению к первому субсидиарную или дополняющую функцию.

В соответствии с этой схемой разделим гарантии обязательств на вещные и личные, а последние — на гарантии, предоставленные самим должником или третьим лицом.

Вещные гарантии

Вещные гарантии — это «залог» и «ипотека». В отношении содержания вещного права, которое возникает из таких гарантий у кредитора («залоговый кредитор» или «ипотечный кредитор»), отошлем читателя к уже рассмотренным залоговым правам (§ 186-189).

Личные гарантии, предоставляемые самим должником

В эту группу могут быть включены различные институты, отличающиеся друг от друга по своей природе, функциям, правовому регулированию, однако объединяемые тем фактом, что все они представляют собой подкрепление позиций кредитора по отношению к должнику. Это «задаток», «штрафная стипуляция», «признание собственного долга» и «клятвенное обещание».

а)  Arrha (задаток) представляет собой ценный объект, который покупатель обычно передавал продавцу при заключении договора купли-продажи как бы для того, чтобы скрепить его (arrha confirmatoria), с тем условием, что он не сможет «истребовать» этот предмет в случае неисполнения обязательства.

Этот институт греческого происхождения исполнял функцию гарантии, поскольку оказывал на должника давление, побуждая его к исполнению обязательства.

б) Stipulano poenae (штрафная стипуляция) состоит в даваемом должником посредством stipulatio (§ 235) обещании уплатить определенную сумму в качестве штрафа в случае неисполнения основного обязательства. Применяется в первую очередь в связи с обязательствами facere (§ 190).

Несомненно, судья был в состоянии достичь того же самого результата также и в отсутствие штрафной стипуляции, через litis aestimatio (§ 77), но штрафная стипуляция имеет то преимущество, что с самого начала, ab initio, определяет сумму, в которой выражается ущерб от неисполнения, и освобождает кредитора от соответствующего доказательства. Оказывает на должника то же психологическое давление, что и задаток.

в) Constitutum debiti proprii (признание собственного долга) представляет собой неформальное обещание, которым лицо, задолжавшее сумму денег (а впоследствии и другие заменимые вещи, в юстиниановском же праве — любой объект), ручается исполнить обязательство в определенный срок. Преимуществом этой гарантии является добавление к уже существующей защите для контракта, как источника обязательства, особой преторской защиты, предусмотренной для constitutum (§ 248).

г)  Ius iurandum (клятвенное обещание) может выступать в качестве гарантии, когда представлено лицом младше 25 лет, чтобы подтвердить сделанный им долг. И действительно, в таком случае он не может ссылаться в свою пользу на restitutio in integrum (§ 26).

Личные гарантии, предложенные третьим лицом

Ими являются: «признание чужого долга», «поручение оказать кредит», или «квалифицированное поручение», и adpromis-sio («поручительство»).

a) Constitutum debiti alieni (признание чужого долга) имеет совершенно то же строение и функцию, что и в отношении долга собственного.

б) Mandatum pecuniae credendae (поручение оказать кредит) состоит в следующем. А поручает Б дать В деньги взаймы (§ 230), тем самым выступая гарантом этого последнего. Поскольку, как мы это увидим (§ 246), доверитель отвечает перед поверенным за убытки, которые тот может понести вследствие исполнения поручения, то, если Б (поверенный), исполнивший задание дать взаймы деньги В, потерпит от этого ущерб — в случае если В не вернет по истечении срока взятую взаймы сумму, он может обратиться за возмещением убытков к А (доверителю).

В юстиниановском праве поручение оказать кредит сделалось подобным «fideiussio», о котором мы скажем чуть ниже.

в) Adpromissio («поручительство») заключается в участии наряду с основным должником еще третьего лица, которое примет на себя дополнительным образом, посредством stipulatio, тот же долг, idem debitum. Adpromissor ни в коем случае не может брать на себя обязательство in duriorem causam по отношению к основному должнику, т. е. обязательство по гарантии ни в коем случае не может быть по характеру и по условиям предоставления более обременительным, чем то, которое им обеспечивается.

Различают три формы adpromissio. Две более архаичные, sponsio и fideipromissio, которые различались между собой использовавшимися в них торжественными словами (spondes?"— обещаешь?, fideipromittis? — гарантируешь?), могли присоединяться только к обязательствам verbis (§ 234), имели срок действия, ограниченный двумя годами, и не могли передаваться наследникам. На основании ряда законов, принятых в республиканскую эпоху, в отношении этих двух форм гарантии был установлен следующий стройный порядок. Обязательство рассматривалось разделенным ipso iure между разными гарантами. Уплативший гарант мог воспользоваться «правом регресса» по отношению к должнику, гарантом которого он был. Допускался также и регресс pro rata между гарантами, так что если кредитора удовлетворили несколько гарантов, каждый из них мог взыскать с должника, гарантом которого он был, свою долю произведенного предоставления.

Напротив того, fideiussio (fideiubes? — гарантируешь?), более новая форма adpromissio, могла применяться во всех видах обязательств, действие ее было не ограничено во времени и могло передаваться по наследству. Хотя у этой гарантии была та же экономическая функция дополнительности, она представляла собой конструкцию «солидарных избирательных» обязательств (§ 222), в которых поручитель нес ответственность на одном уровне с основным должником, и требование кредитора могло быть обращено на него, по выбору кредитора, еще до попытки взыскания с основного должника. 

Регресс вначале не допускался — ни в отношении основного должника, ни в отношении прочих гарантов. Однако со временем также и для фидеюссора была введена beneficium divisionis (льгота по разделению) в отношении прочих фидеюссоров по долгу (Адриан) и beneficium cedendarum actionum (льгота по уступке исков), в силу которой уплативший фидеюссор получал от кредитора иск, который у того имелся, чтобы обратить его против должника.

Юстиниан слил все три формы adpromissio в едином типе fideiussio, введя более общую beneficium excussionis («льготу по привлечению»), которая окончательно сообщила институту характер дополнительного обязательства, в силу чего фидеюссор мог быть «привлечен», т. е. вызван в суд для исполнения только после основного должника и в пределах того остатка, на который кредитор остался неудовлетворенным.

Сенатусконсульт Веллея, принятый при Клавдии в 46 г. н. э., запрещал женщинам, принимая во внимание их неопытность, ручаться, intercedere, за чужие долги. Данное законодательное положение послужило отправным пунктом для юриспруденции, разработавшей общее понятие intercessio, которая состоит в принятии чужих долгов и может быть «исключающей», когда выступающее лицо занимает место должника, или же «накопительной», когда оно добавляет собственное обязательство к основному. Юстиниан потребовал, чтобы интерцессия (принятие на себя чужого долга) осуществлялась посредством публичного акта, в противном случае она считалась ничтожной.

 

4. Прекращение обязательств

 

Как только имущественные цели кредитора оказываются достигнутыми к его удовлетворению, у обязательства более нет оснований для существования и потому оно прекращается. Поэтому обязательство имеет по самой своей сущности преходящий характер: оно возникает именно в силу своей естественной тенденции к тому, чтобы прекратиться, появляется с целью исчезновения.

Однако удовлетворение кредитора, хотя это и есть обычное основание прекращения обязательства, отвечающее его функции, не является единственным. И в самом деле, обязательство прекращается в силу ряда разнообразных причин, которые можно классифицировать различным образом.

Наиболее важный способ классификации, которому мы и будем здесь следовать, противопоставляет прекращение, происходящее ipso iure, тому, которое осуществляется ope exceptionis (в силу эксцепции), или то, которое происходит в силу ius civile, — происходящему по ius praetorium.

Действительно, имеется целый ряд юридических фактов и действий, за которыми ius civile признает способность полностью и окончательно прекратить обязательственное отношение, вследствие чего если одно из таких оснований наступает, кредитор более таковым не является или же, с процессуальной точки зрения, которой неизменно придерживались классические юристы (§ 72), у него более нет «иска» к бывшему должнику.

В то же время существуют иные юридические факты и действия, которые ius civile не признает в качестве способных прекратить обязательство, но которые сделали бы осуждение должника несправедливым с точки зрения более прогрессивных нравственно-социальных представлений. В этих случаях, когда обязательство по ius civile не прекратилось, кредитор, оставаясь таковым, имеет иск, однако претор, выступая на защиту справедливости, вставляет в соответствующую формулу exceptio в пользу должника (§ 78). Но тогда обязательство не прекращается ipso iure (т. е. по цивильному праву — iure civili), а делается лишь практически бесполезным в силу эксцепции (оре exceptionis).

Вследствие слияния двух систем правопорядка (§ 6 В) в юс-тиниановском праве, поскольку преторское право сделалось теперь ius, те юридические факты и акты, которые прежде защищались посредством эксцепции, также становятся основаниями прекращения ipso iure.

Exceptio больше не имеет значения средства против сохраняющегося обязательства, но действенна лишь как процессуальное средство, предлагаемое должнику, чтобы добиться признания происшедшего прекращения обязательства.

Прекращение ipso iure

A) Solutio (исполнение)

В классическом значении, перешедшем в современное право, слово «solutio» является синонимом исполнению вообще, хотя чаще им все-таки пользуются для того, чтобы обозначать особую форму исполнения — собственно уплату денежного долга (solvere pecuniam).

Но в соответствии с более архаическими представлениями solutio (от solvere, развязывать), напротив, означало формальный акт, посредством которого должник освобождался от личных уз, привязывавших его к кредитору. Это значит, что за исполнением признавалась прекращающая действенность только в том случае, когда оно сопровождалось особыми формами, которые — относительно обязательств, возникающих из акта per aes et libram, т. е. «с помощью меди и весов» (nexum9, 191), или из iudicatum, — должны были также состоять в gestum («акте») per aes et libram, как раз и называвшемся solutio per aes et libram («освобождение с помощью меди и весов»).

Когда общая прекращающая действенность исполнения как такового была признана (а произошло это с утверждением реальных и консенсуальных контрактов), классические юристы стали требовать, чтобы для освобождения должника исполнение отвечало следующим критериям:

а) Предоставление должно быть точным и полным. Правда, с согласия кредитора должник может осуществить предоставление, отличающееся от того, которое он должен был исполнить (datio in solutum, «замена исполнения»), после чего обязательство, по мнению сабинианцев, впоследствии поддержанному Юстинианом, прекращается ipso iure (между тем как прокули-анцы говорили о прекращении ope exceptionis).

б) Исполнение должно быть сделано кредитору, однако может быть совершено и третьему лицу. Здесь различают adiectus solutionis causa («лицо, добавленное для принятия исполнения»), который не является кредитором, однако уполномочен принять исполнение, причем с освобождающей должника действенностью, и adstipulator («лицо, заключающее стипуляцию на стороне кредитора»), который является по форме некоего рода дополнительным кредитором, а по сути — это поверенный, назначенный для осуществления взыскания. Поэтому adiectus вправе получать предоставление, однако не может вчинять должнику иск, adstipulator же вооружен иском, поскольку формально кредитором является также и он.

в)  При обязательствах in faciendo, возникших с учетом личных свойств должника, исполнение обязательно должно быть совершено самим должником (например, художник, обязавшийся нарисовать картину). В иных случаях оно может быть с освобождающей действенностью осуществлено любым другим лицом.

г) Что касается места и времени исполнения, то они определяются в соответствии с образовавшим обязательство актом, а при его отсутствии — на основании обстоятельств и характера предоставления.

Признание прекращающей действенности исполнения делает излишним обращение к древнему ритуалу solutio per aes et libram. Однако в силу приверженности римлян к традиции этот акт не был забыт, но преобразовался в символическую и абстрактную форму прекращения обязательства, т. е. форму, независимую от действительного исполнения, и использовался главным образом в этом наиновейшем применении для прощения долга, который на деле не уплачивался (по удачному выражению Гая, это была «imaginaria solutio», «символическая уплата»).

Б) Acceptilatio

В случае acceptilatio мы наблюдаем исторический процесс развития, совершенно аналогичный тому, который имел место с solutio. Точно так же, как для прекращения обязательств, возникавших из nexum или iudicatum, требовался формальный акт solutio per aes et libram, опять же в силу непреклонного формализма ius civile обязательство, возникшее verbis (§ 234), могло прекратиться тоже лишь посредством contraria verba (обратных слов), а обязательство, возникшее litteris (в письменной форме, § 239) — лишь посредством contrariae litterae (обратных записей). С этой целью после того, как должник осуществлял предоставление, которое обязан был сделать, применялась acceptilatio (словесная или письменная), которая состояла в формальном вопросе, обращенном должником к кредитору, и в последующем его ответе, которым он заявлял о том, что удовлетворен {habesne acceptum? — habeo, «ты получил? — получил»).

Когда впоследствии была признана освобождающая действенность исполнения как такового, acceptilatio, как и solutio per aes et libram, стала применяться в новейшей функции, т. е. и она также служила для прощения долга, который на самом деле уплачен не был.

В) Contrarius consensus (обратное согласие)

В соответствии с принципом contrarius actus (обратного действия) те обязательства, которые возникли без какой-либо торжественной формы, nudo consensu (на основании голого согласия, § 242), т. е. вследствие простого соглашения сторон, могли прекратиться на основании обратной договоренности (contrario consensu). Как правило, однако, обязательство, возникшее по согласию сторон, не может прекратиться иначе как по согласию также обеих сторон. В исключительных случаях и по особым основаниям допускалось прекращение обязательства вследствие «одностороннего отказа», т. е. по воле лишь одной стороны (см. «Товарищество», § 245; «Поручение», § 246).

Г) Прощение долга

Под этим выражением понимался отказ кредитора от взыскания по обязательству. Как мы уже видели, такой отказ, чтобы иметь значение для ius civile, мог осуществиться в форме solutio per aes et libram или acceptilatio. Можно говорить о прощении, пускай даже со следствиями, ограниченными сферой ius praetorium, также в случае pactum de поп petendo («соглашение о непредъявлении требования», § 215).

Д) Новация

Заключается в преобразовании предыдущего обязательства (в результате прекращающегося) в новое, которое встает на его место и приобретает то же экономическое содержание, что и предыдущее (idem debitum). 

Однако новое обязательство должно содержать aliquid novi, нечто новое, в противном случае оно будет ничтожно, поскольку является избыточным: «qui bis in idem promittit поп amplius quam semel tenetur» («кто дважды обещает одно и то же, отвечает только один раз»). Это aliquid novi может заключаться в смене одного из субъектов, либо кредитора (delegatio), либо должника (expromissio), или же в добавлении либо снятии срока или условия. Юстинианом было допущено также и изменение объекта.

В отдельных практических случаях для того, чтобы решить, идет ли здесь речь о новации или о независимом обязательстве, которое сосуществует с предыдущим, следовало детально рассмотреть намерения сторон (animus novandi, намерение совершить новацию). Юстиниан установил, что о наличии такого animus нужно судить по открытому заявлению; если же такого заявления не было, новое обязательство присоединялось к предыдущему, а не заменяло его.

Как правило, для того чтобы совершить новацию, прибегали к stipulatio (§ 235).

Е) Litis contestatio

В процессе, проходящем per formulas (§ 77), litis contestatio вызывает «необходимую новацию», поскольку с того момента, как стороны договорились о том, чтобы передать решение тяжбы судье, должник рассматривается как связанный уже не переданным в суд обязательством (оно теперь считается прекратившимся), а обязанностью, принятой в силу litis contestatio, в которую преобразуется содержание предыдущего обязательства.

Ж) Невозможность исполнения

Наступившая невозможность исполнить обязательство освобождает должника лишь тогда, когда она имеет объективный характер или во всяком случае не может быть приписана самому должнику (§216). Как бы то ни было, к случаю просрочки она неприложима (§ 219).

Особым случаем наступившей невозможности является так называемое concursus causarum («схождение оснований»), когда кредитор обходными путями получает в собственность ту вещь, которую ему были должны. Однако впоследствии классическая юриспруденция (Юлиан) сочла, что в тех случаях, когда приобретение было совершено кредитором «на возмездном основании» (например, он приобрел путем купли-продажи вещь, которая ему причиталась на основании legatum per damnationem, § 328), обязательство не прекращается и должник обязан уплатить aestimatio.

3) Слияние

Заключается в соединении в одном и том же лице качеств кредитора и должника, поскольку, к примеру, один из них сделался наследником другого. То что в таком случае обязательство должно прекратиться, очевидно само собой, так как никто не может быть сам себе должником или кредитором (§ 279).

И) Смерть субъектов

Смерть субъектов прекращает обязательства лишь в исключительных случаях, а именно при тех кредитах и долгах, которые не могут быть переданы наследникам (§ 195, 268).

К) Capitis detninutio должника

Прекращает обязательство вследствие наступившей недееспособности должника. По вопросу непереходности долгов универсальному преемнику inter vivos вследствие capitis deminutio minima должника см. § 267.

Л) Dies ad quern (отсылка)

О прекращающей действенности конечного срока см. § 56.

М) Прекращающая давность

В этом случае обязательство прекращается из-за невозможности предъявить соответствующий иск, поскольку он истощился «за давностью» (§ 73).

Н) Зачет

В соответствии с ius civile, существование двух взаимных обязательств одних и тех же субъектов никак не сказывалось на этих обязательствах. Впоследствии, чтобы уменьшить судебные издержки и из соображений справедливости усилиями претора была введена обязанность банкиров (argentarii) производить операции cum deductione, т. е. вычитать из долга, который причитался с клиента, сумму требования, которое было у него по отношению к ним. Та же обязанность была возложена на bonorum emptor (§ 77), который действовал в суде против должников банкрота, в том случае, когда они были также его кредиторами. Наконец, зачет мог осуществиться в общем порядке в ходе bona fidei iudicia (§ 79), в которых судье предоставлялись широкие полномочия, когда обязательства возникали ex eadem causa, т. е. по одному основанию.

На базе такого процессуального зачета Юстинианом была разработана теория прекращающей действенности встречных обязательств ipso iure. В рамках юстиниановского права зачет применим лишь в том случае, если оба встречных требования имеют своим объектом деньги и вступили в силу, т. е. их существование и суммы, по ним причитающиеся, твердо установлены (cerium an et quantum debeatur). Несоответствие оснований более не является препятствием. Допускается также частичный зачет, в результате которого большее обязательство остается лишь на избыточную сумму. Не подлежат зачету долги, возникающие из поклажи (§ 231), ссуды (§ 232), насилия (§ 66), кражи (§ 256), а также в отношении фиска. «Естественные» долги подлежат зачету с «цивильными» (§ 225).

Прекращение ope exceptionis

Основной случай здесь — это pactum de non petendo, «соглашение о непредъявлении требования», посредством которого кредитор ручается, пускай лишь в порядке простого пакта, т. е. неформальным образом, не требовать больше исполнения. 

Поскольку же, однако, из простого pactum не наступают необходимые следствия по ius civile (§ 248), у кредитора все равно сохранялась возможность вызвать должника в суд, чтобы потребовать от него исполнения. Против таких притязаний претор давал exceptio pacti conventi (о заключенном соглашении), которая, как было сказано (§ 201), не прекращает обязательства, а делает его практически бесполезным.

Следует отметить, что если кредитор пообещал не требовать исполнения лишь в течение определенного времени, соответствующая exceptio pacti (dilatoria, § 78) могла также иметь прекращающее действие. Это происходило, если иск вчинялся до истечения предоставленной отсрочки, после чего в действие вводилась эксцепция, а стоило произойти litis contestatio, кредитор в силу ее прекращающего действия (§ 77) больше не мог, даже по истечении времени отсрочки, второй раз вчинять иск с целью взыскания. Строго говоря, exceptio pacti и здесь не имеет прекращающего действия, которое может произойти только в плане ius civile: повторное вчинение иска исключено в силу litis contestatio, а не успешного возражения на иск кредитора, который при любом исходе процесса не мог бы уже его повторить.

5. Неисполнение обязательств

Причины неисполнения

Когда обязательство не может быть выполнено по причине объективной и внезапно наступившей невозможности предоставления, никаких неблагоприятных последствий для должника не наступает. Строго говоря, здесь не следует даже говорить о неисполнении, поскольку обязательство уже прекратилось ipso iure (§ 208). В таком случае источники обычно говорят о vis maior (непреодолимая сила) или casus fortuitus (несчастный случай), понимая под этим случайную гибель вещи, наступившую ее экономическую непригодность и, вообще говоря, всякое объективное препятствие, случайно возникшее на пути исполнения обязательства.

Однако полное разорение должника («несостоятельность»), даже если он нисколько в том не повинен, под понятие vis maior не подпадает.

Если же должник, хотя предоставление было объективно возможно, не совершил его или если предоставление сделалось невозможным по причинам, зависевшим от должника (например, уничтожение по его вине вещи, которую следовало отдать), наступает случай неисполнения в собственном смысле.

Ответственность за неисполнение

Естественным следствием неисполнения в собственном смысле является «ответственность», наступающая для того, кто не исполнил. Такую ответственность называют обыкновенно «контрактной», и для неисполнившего она наступает в большем или меньшем объеме. Как мы уже видели (§71), в расчет принимается «умысел», «сохранность», а также culpa, «провинность» или «небрежность» (позднее с разными оттенками: culpa levis или lata, in abstracto или in concrete, § 71). В позднейшую эпоху допускалась также ответственность должника за чужие действия, а именно за действия тех зависимых от него лиц, которыми он воспользовался для исполнения, или потому, что он их неосмотрительно выбрал (так называемая culpa in eligendo), или потому, что он за ними недостаточно следил (так называемая culpa in vigilando).

Содержание ответственности в исках stricti iuris, учитывая полное соответствие intentio и condemnatio (§ 79), не может превосходить объема долга: если его объектом является сумма денег, должник будет приговорен к такой же сумме; если его объектом является certa res или facere, должник будет приговорен к «quanti ea res est», т. е. к aestimatio предоставления, которое он должен был совершить, отнесенной на момент litis contestatio (§77). 

В исках bonae fidei, напротив, неисполняющий может быть приговорен к большей сумме в сравнении с объемом долга в связи с заинтересованностью, которая была у кредитора в отношении точного и своевременного исполнения обязательства {id quod interest, убытки). Убытки определялись самим же кредитором посредством оценочного ручательства (ius iurandum in litem, § 77).

Юстиниановское право распространило эту возможность, поначалу принадлежавшую исключительно actiones bonae fidei, установив таким образом общий принцип «возмещения ущерба», вызванного неисполнением.

Отмена мошеннических действий

Особым случаем злоумышленного неисполнения обязательства является fraus creditorum (обман кредиторов), состоящий во всех действиях отчуждения, совершенных должником с тем, чтобы создать или усугубить собственную несостоятельность с целью обмануть кредиторов.

Для таких случаев претор ввел interdictum fraudatorium, о мошенничестве (реституционный), который давался отдельному кредитору для того, чтобы возвратить от третьего лица, приобретателя, вещи, отчужденные должником, а сверх того — еще restitutio in integrum, которое, вероятно, давалось curator bonorum (§ 77) с целью увеличить имущественную массу, предназначенную для bonorum venditio, посредством отмены совершенного должником мошеннического отчуждения имущества. Вопрос о том, существовал ли, наряду с этими средствами, еще самостоятельный actio infactum, в науке не решен.

К осуществлению всех этих различных средств предъявлялись общие требования. Действительно, для всех них необходимо было реальное нанесение ущерба кредиторам (eventus damni), мошенническое намерение должника (consilium fraudis) и, в случае отчуждения на возмездном основании (§ 11), также осведомленность третьего лица, приобретателя (scientia fraudis). 

В юстиниановском праве разные классические средства оказываются слитыми в едином иске, именуемом в одном тексте «Дигест» (22.1.33.4) Pauliana, на основе которого и продолжали предъявляться вышеперечисленные требования.

Mora (просрочка)

До тех пор пока предоставление еще возможно, должник обязан исполнить обязательство; виновная задержка исполнения называется «просрочкой».

Начиная со зрелой классической эпохи для того, чтобы должник оказался в состоянии просрочки, необходимо было, чтобы кредитор потребовал от него исполнения (interpellatio, напоминание), за исключением двух случаев: когда речь шла об обязательстве в связи с незаконным действием и когда был установлен срок исполнения, истечение которого автоматически означает просрочку должника («dies interpellat pro homine», «срок напоминает за человека»).

Просрочка влечет за собой два фундаментальных следствия:

а) perpetuatio obligationis («увековечение обязательства»), в силу которого, даже если исполнение сделалось невозможным вследствие случайного обстоятельства, обязательство продолжает существовать в том смысле, что просрочивший должник считается ответственным за неисполнение. Иначе говоря, после просрочки обычное прекращение обязательства по причине внезапно возникшей невозможности исполнения не наступает (§ 208);

б) обязанность (в случае iudicia bonae fldei) платить специальные проценты (usurae moratoriae, за просрочку) в размере, пропорциональном величине задержки.

В юстиниановском праве эти принципы подверглись важным изменениям. В отношении perpetuatio obligationis стало допускаться освобождение должника, представившего доказательство того, что, если бы даже он совершил предоставление вовремя, у кредитора вещь все равно бы погибла. Что до usurae moratoriae, то Юстиниан расширил их применение, допустив также и вне iudicia bonae fidei.

Этой просрочке должника (mоrа solvendi) обычно противопоставляют просрочку кредитора (тоrа accipiendi), которая состоит в отказе (или промедлении) с его стороны принять исполнение. В таком случае ответственность должника за возможную гибель вещи ограничивается только умыслом. Кроме того, для родовых обязательств (§ 223) было установлено, что, если должник «наметил» вещи, предложенные к уплате (например, запечатав в мешочке сколько-то монет), возможная их гибель, виновником которой он не являлся, освобождала его от обязательства, несмотря на возможность заменить их другими (genus поп pent, «род не погибает», § 223). В частности, при денежных обязательствах должник мог сдать предложенные им к уплате pecunia, пометив их своим знаком, в храм (in aede sacra) или в другое общественное место, прекратив тем самым начисление возможных процентов.

 

6. Аномальные виды обязательств

От обычной формы обязательства, описывавшейся до сих пор, отличаются некоторые особые его формы, для которых характерны отклонения от нормы в одном из образующих элементов обязательственного отношения. Они могут иметь место в субъектах, в объекте или в самой обязательственной связи.

Отклонения в связи с субъектами

А) Блуждающие обязательства

Обыкновенно обязательство существует между двумя субъектами, определенными с самого возникновения обязательства. Однако в особом случае filius familias или раба, которые совершили проступок, возникающее отсюда обязательство, поскольку оно не может обременить совершившего проступок в силу его недееспособности, обременяет того, под чьей властью или в чьей собственности виновный находится в данное время. В случае последующего перехода виновного из-под власти или собственности одного pater familias к другому долг также перемещается от одного pater к другому (noxa caput sequitur, ответственность за вред следует за личностью виновного, § 79), вплоть до момента, пока не будет потребовано исполнение. Отсюда и произошло название, данное этому виду обязательств, — «блуждающие» или «с переменным пассивным субъектом».

Б) Обязательства при множественности субъектов

Обыкновенная форма обязательства предполагает наличие кредитора и должника. Не исключается, однако, случай множества субъектов — активных, пассивных либо тех и других одновременно. Из таких фактических предпосылок могут проистекать, в зависимости от конкретного случая, достаточно разнообразные последствия.

Первый случай — тот, в котором каждый кредитор имеет право притязать только на часть предоставления или каждый должник обязан исполнить лишь его часть. В этом случае там, где характер предоставления это допускает, т. е. где речь идет об обязательстве «делимом», а значит, таком, которое может быть исполнено per partes, его делят на столько малых обязательств, сколько имеется возможных сочетаний противостоящих друг другу субъектов, взятых по двое. Так, в наиболее простом случае кредитора и двух должников долг, например, в сотню можно разделить на два долга по пятьдесят, причитающихся с каждого из двух должников по отношению к единому кредитору. В этом случае обязательство называется долевым. Таким является случай наследственных обязательств, которые делятся между сонаследниками пропорционально их долям (§ 284).

Второй случай — тот, в котором несколько кредиторов могут в соответствии с основанием обязательства (так что делимость или неделимость предоставления можно во внимание не принимать) притязать на полное предоставление (solidum) от единого должника, или единый кредитор — на то же от каждого из должников, или, наконец, каждый кредитор — на то же от каждого из должников. В таком случае обязательство называют «солидарным», и солидарность эта может быть, в зависимости от только что рассмотренных случаев, «активной», «пассивной» или «активной и пассивной» одновременно.

Солидарное обязательство в свою очередь делится на два подвида: солидарность накопительную и избирательную.

При накопительной солидарности полное и единое предоставление исполняется столько раз, сколько имеется кредиторов и должников. При избирательной же полное и единое предоставление, хотя все должники обязаны его исполнить по отношению ко всем кредиторам, исполняется только один раз. Кредитор, например, может выбрать (eligere) ответственного должника, и как только этот выбранный исполнит предоставление, освобождаются от исполнения и прочие должники. 

Вот еще пример: должник может выбрать кого-то одного из кредиторов, которому и исполнит предоставление с тем результатом, что лишит права требования также и всех прочих. Для классической эпохи характерно отсутствие права «возмещения» или «регресса» между совместными кредиторами или должниками, поскольку каждый из них, получая или уплачивая, получает или уплачивает исключительно лишь свой долг.

Основной случай возникновения накопительной солидарности — это обязательство, возникающее из деликта (§ 255), что объясняется штрафным характером долга, в силу которого наказание должны понести все виновные. Избирательная солидарность возникает главным образом из единой stipulatio (§ 235), в которой приняли участие несколько субъектов, или из legation per damnationem (§ 328) в отношении одной неделимой вещи, которая была отказана в пользу нескольких солега-тариев по выбору наследника, либо когда бремя такого легата было возложено на нескольких сонаследников на солидарных началах.

Никогда не следует упускать из виду, что в солидарных обязательствах, несмотря на множественность субъектов, обязательство всегда одно, вследствие чего какое угодно прекращающее основание применительно к объекту или обязательственной связи уничтожает обязательство в отношении всех субъектов. Напротив того, прекращающие основания, имеющие отношение лишь к одному из субъектов (смерть, § 210; capitis deminutio, § 211; pactum de non petendo in personam, § 215 и т. д.), оставляют нетронутыми обязательства по отношению к прочим.

Особые последствия имеет в этой связи, если говорить о классическом праве, litis contestatio, поскольку после того, как состоялась тяжба между двумя субъектами, и вследствие процессуальной новации обязательство прекратилось (§ 207), соответствующий иск больше не может быть вчинен в отношении других, даже если обязательство осталось, несмотря на процесс, неисполненным. 

В юстиниановском праве, где прекращающее действие litis contestatio было упразднено (§ 77), таких последствий, естественно, не возникало, так что, например, в случае пассивной солидарности кредитор, который безуспешно вчинил иск одному из должников, мог сделать это вновь в отношении других.

Два противостоящих друг другу принципа в отношении прекращающего действия litis contestatio, которые в силу исторических причин оба нашли отражение в Юстиниановом собрании, побудили старинную юриспруденцию предположить существование в классическом праве двух разных категорий обязательств, которые были названы «корреальными» и «солидарными» и характеризовались различным режимом, именно в зависимости от того, обладало litis contestatio своим прекращающим действием или нет. Однако современная научная критика восстановила единство категории солидарных обязательств, обоснованно отнеся два этих принципа к двум разным историческим эпохам.

Железная логика, с которой классические юристы выстроили систему солидарных обязательств, в юстиниановском праве ослабла, поскольку здесь вследствие применения разных льгот с целью урегулирования отношений между солидарными должниками {beneflcium cedendarum actionum, divisionis, excussionis, § 199) сама суть солидарности не то что размылась, но просто исчезла, так что узы солидарности преобразовались скорее во взаимную гарантию.

Отклонения, связанные с объектом

А) Родовые обязательства

Одним из существенно важных требований к предоставлению является определенность (§ 190). В некоторых случаях, однако, вещь, которую следует отдать, определена не индивидуально (species, например, «раб Памфил»), а лишь качественно, чтобы ее выбрали из более или менее обширного genus, рода, к которому она принадлежит (например, «собака», «собака-волкодав», «годовалая собака-волкодав» и т. д.). 

В этом случае обязательство называется «родовым». Таким образом, конкретная определенность обязательства наступает здесь лишь в момент исполнения: в соответствии с классическим правом, должник считал себя освобожденным, предоставив какую угодно из вещей, относившихся к genus. Юстиниановское же право, желая добиться справедливого решения в частных случаях, наметило общий принцип, в соответствии с которым кредитор не может притязать на optimum (лучшее), но и должник также не освобождается, предоставляя pessimum (худшее), а предоставление должно иметь media qualitas (среднее качество).

Особый характер имеет здесь решение вопроса о прекращении вследствие невозможности предоставления (§ 208). И в самом деле, в соответствии с правилом «genus поп perit» («род не гибнет», § 40) прекращение родового обязательства по причине гибели объекта имеет место довольно редко. Правда, может случиться и так, что погибнет весь genus, а именно тогда, когда тот genus, из которого берется объект, весьма ограничен (к примеру, «бутылка из моего погреба»).

Б) Альтернативные обязательства

Обычно объект обязательства единствен. Возможно, однако, что в обязательстве были на альтернативной основе указаны две вещи или больше (например, centum aut servum, «раб или сто монет»), так что все они оказываются в равной степени подлежащими отдаче, однако должник освобождается от обязательства, предоставляя лишь одну («utraque res ad obligationem ponitur, поп ad solutionem», «обе вещи указываются в качестве предмета обязательства, но не объекта исполнения»). Таким образом, впоследствии обязательство «конкретизируется» на одном из подлежащих отдаче объектов, а значит, «альтернатива» упрощается.

Конкретизация может быть связана с выбором должника (обычный случай), кредитора или третьего лица. Как бы то ни было, кредитор вплоть до litis contestatio, а должник — вплоть до исполнения могут (за исключением случаев, когда они обязались этого не делать) изменить свой выбор (ius variandi).

Конкретизация может быть связана и с гибелью одного из объектов, подлежавших отдаче. В этой связи должны соблюдаться следующие правила.

Если выбор предоставляется кредитору, случайная гибель одной из вещей лишает его права выбора, между тем как гибель, в которой повинен должник, не препятствует кредитору взыскать aestimatio погибшей вещи.

Если же выбор предоставляется должнику, то:

а) в том случае, если первая вещь погибла из-за самого же должника, он произвел тем самым свой выбор, так что обязательство сосредоточивается на второй вещи. Поскольку вследствие этого обязательство упростилось, последующая гибель второй вещи, если она произошла случайно, прекращает обязательство; если же в ней повинен должник, он несет за это ответственность (§ 208, 216). Юстиниан же определил, что при случайной гибели второй вещи обязательство не прекращается и должник несет ответственность (за то, что он послужил причиной гибели первой) по actio doli, в размере средней стоимости двух объектов;

б) если же первая вещь погибла по случайности, очевидно, что обязательство сосредоточивается на второй, однако Юстиниан допускает, что должник все еще может воспользоваться выбором, предоставив стоимость погибшей вещи.

От альтернативного обязательства отличается так называемое факультативное, по которому отдаче подлежит одна вещь, однако должник вправе освободиться от обязательства, предоставив вместо нее другую. Понятно, что, поскольку отдаче подлежала одна вещь, ее случайная гибель тут же прекращает обязательство. 

Гибель же вещи in facilitate solutionis («способной служить заменой исполнения») только лишает должника права замены.

Отклонения, связанные с обязательственными узами. Естественные обязательства

Самая суть обязательства — наличие в нем юридических уз, что проявляется в соответствующем actio in personam (§ 79). Однако римское общественное сознание усматривало в некоторых случаях, точное определение которых вызывает, правда, споры, дебетно-кредитные экономические отношения, которые в силу определенных причин не порождали vinculum iuris, правовых уз, и потому не признавались как civilis obligatio. Однако такие отношения порождали natura debitum, т. е. так называемые естественные обязательства.

Следует принять во внимание, что в данном случае термин «obligatio civilis» в противоположность «obligatio naturalis» указывает не на обязательства, признаваемые ius civile, а на любого рода обязательства, из которых возникает любого рода vinculum iuris, и значит, также и на происходящие из ius praetorium, или из ius gentium1.

Отличительная черта естественных обязательств заключается в том, что в отсутствие vinculum iuris так называемый естественный кредитор не имеет иска по отношению к должнику, чтобы принудить его к исполнению. Однако если тот совершит исполнение по собственной воле, это предоставление не рассматривается в качестве «недолжного» и потому он не может потребовать его обратно (condictio indebiti, § 251). Поэтому естественный кредитор вправе сохранить полученное предоставление (так называемое soluti retentio, «удержание уплаченного»).

Помимо этого основного следствия естественное обязательство влечет за собой еще и побочные: оно может быть гарантировано дополнительным цивильным обязательством (fideiussio, § 198), может быть «зачтено» (§ 214) с цивильным обязательством, может быть преобразовано в цивильное обязательство посредством «новации» (§ 206).

Классическими юристами несомненно признавались как относящиеся к этой форме обязательств случаи, когда рабы и свободные alieno iuri subiecti (дети in potestate, женщины in тапи, лица in mancipio) вступали с посторонними или с собственным dominus или pater в такие деловые отношения, которые, если бы тому не воспрепятствовала их недееспособность и подчиненность pater familias, сделались бы источником обязательства. Правда, что касается filii familias мужского пола, то уже довольно скоро их обязательства были признаны в качестве civiles, хотя реально эти fulii familias получали исковую защиту лишь после того, как сделаются лицами sui iuris.

В юстиниановском своде список форм, которые явно квалифицировались в качестве естественного обязательства или к которым применяется соответствующий правовой режим, куда более обширен, однако неясно, какие из них признавались соответствующими двум изначальным типам уже юристами классического периода. Самые главные здесь следующие: обязательство, принятое подопечным без auctoritas опекуна (§ 26); обязательство в отношении того, чей должник был освобожден без надлежащих оснований; обязательство, возникающее из договора займа, заключенного filius familias в нарушение Македонова сенатусконсульта (S. С. Macedonianum, § 230); обязательство, прекращенное за давностью (§ 213); обязательство, возникающее из «голого соглашения» (§ 248), и т. д.